Mandado de segurança é impetrado contra presidente da Câmara de Paulo Afonso

Política

Paulo Afonso (BA) - 02/11/2011

Mandado de segurança é impetrado contra presidente da Câmara de Paulo Afonso

Fonte:MONTALVAO ADVOGADOS ASSOCIADOS.-www.montalvao.adv.br

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE PAULO AFONSO.

TUTELA DE URGÊNCIA.

PAULO SÉRGIO BARBOSA DOS SANTOS, brasileiro, casado, funcionário público federal autárquico e Vereador municipal de Paulo Afonso, residente e domiciliado na Rua Maranhão, nº. 05, bairro panorama, nesta cidade, portador do CPF do MF de nº. 159.929.935-68, por seu advogado infrafirmado e constituído na forma do mandato anexo, doc. 01, regularmente inscrito na OAB.Sec.-BA e no CPF do MF, estabelecido na Rua Santos Dumont, sn, Centro, nesta mesma cidade, CEP 48602-500, onde receberá as comunicações processuais (FAX - 75-3281-1380 e e-mail: montalvao@montalvao.adv.br), com fundamento no art. 5º, LXIX, da CF, e art. 1º da Lei nº. 12.906, de /2009, vem impetrar MANDADO DE SEGURANÇA com PEDIDO LIMINAR contra ato do PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE PAULO AFONSO, autoridade coatora, doravante simplesmente denominado Impetrado, cargo ora ocupado pelo Ver. Regivaldo Coriolano da Silva, que deverá ser notificado no prédio da Câmara Municipal, localizado na Av. Apolônio Sales, Centro, nesta cidade, pelo que passa a expor e requerer:

O Impetrante foi eleito Vereador Municipal de Paulo Afonso nas últimas

DOS FATOS.

eleições municipais de 2008, diplomado, e empossado no dia 01.01.2009, cujo mandato foi exercido em sua plenitude até o dia 01.12.2009, quando teve contra si decretada prisão temporária, posteriormente convertida em prisão preventiva, pelo Juízo Federal da Vara Única da Subseção Judiciária de Paulo Afonso, mantida até o último dia 18.10, quando teve a seu favor deferido Ordem de Habeas Corpus, por decisão tomada pela 1ª Turma do STF, no HC de nº. HC 164151, rel. o eminente Min. Dias Toffoli.

Expedido o Alvará de Soltura pelo Juízo Federal desta cidade, o Impetrante retornou para esta cidade, onde se mantém. Em razão de sua prisão, a Presidência da Câmara Municipal de Paulo Afonso, cargo então ocupado pelo Ver. Antonio Alexandre dos Santos, cumprindo o disposto no art. 40, § 5º, da Lei Orgânica Municipal, e art.18 do Regimento Interno da Casa Legislativa, baixou a RES. nº. 388/2009, declarando o Impetrante licenciado do cargo, por tempo indeterminado, convocando em seu lugar o 1º Suplente. Restabelecida a sua liberdade, no último dia 25, 3ª feira, pela manhã, o Impetrante juntamente com seu patrono se dirigiu ao Gabinete do Impetrado para comunicar sua reassunção ao exercício do mandato de Vereador para o qual foi eleito, e não o encontrando, resolveu protocolar o expediente naquela repartição, sendo surpreendido com a informação passada pela servidora da recepção de que tinha recebido ordem do Impetrado para não receber expediente do Impetrante, fato documentado pela imprensa presente e confirmada pelo Consultor Jurídico da Câmara Municipal.

Em face da atitude condenável do Impetrado que negou o direito de petição, garantia do art. 5º, XXXIV, da CF, o Impetrante postou sua comunicação pelos Correios, Sedex com AR, entregue na mesma data, 25.10, conforme documentos acostados. Pelo expediente datado de 27.10.2011, com manifesta prevaricação e ato de improbidade administrativa, o Impetrado comunicou ao Impetrante que sua reassunção dependeria de decisão judicial, em inusitada ação ordinária declaratória, protocolada nesta mesma Vara, mantendo o Impetrante afastado do exercício do mandato. A cópia da inicial da

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ação mencionada seguiu com o Ofício resposta do Impetrado.

O DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO.

2.1. LICENÇA DO EXERCÍCIO DO CARGO POR PRAZO INDETERMINADO. REASSUNÇÃO. MERA COMUNICAÇÃO.

A Lei Orgânica Municipal no seu art. 40, § 5º, dispõe:

"Art. 40 - O Vereador poderá licenciar-se:

§ 5º - Independentemente de requerimento, considerar-se-á como licença o não comparecimento às reuniões de Vereador, privado temporariamente, de sua liberdade, em virtude de processo criminal em curso."

O RI da CMPA por sua vez, no art. 18, prevê:

"Artigo 18 - Suspender-se-á o exercício do mandato do Vereador, convocando-se o respectivo Suplente:

I - em razão de sentença definitiva transitada em julgado;

II - pela decretação de prisão preventiva."

Pela RES. nº. 388/2009, o então Presidente da Câmara, cumprindo o disposto no art. 40, § 5º, da Lei Orgânica Municipal, e art. 18 do RI, declarou o Impetrante licenciado por tempo indeterminado e restabelecida a sua liberdade individual de ir e vir resulta em favor o direito líquido e certo de reassumir o exercício do cargo, o que depende de mera comunicação.

O Impetrado, mediante comunicação por escrito, resolveu manter o Vereador 1º Suplente convocado, violando direito líquido e certo do Impetrante, com manifesta ilegalidade e abuso de poder, já que na ocorrência de licença, a reassunção pelo titular do cargo independe de formalidades, sendo o suficiente ele comunicar de que estará reassumindo o exercício do mandato.

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No sentido, vejamos:

"O Vereador licenciado pode reassumir suas funções, na Câmara, quando quiser...... O exercício do mandato, pelo titular, é direito subjetivo, e o seu exercitamento não se atrela a condição alguma (José Nilo de Castro, Direito Municipal Positivo, Del Rey, pág. 87)." "Por igual, pode o licenciado reassumir suas funções na Câmara, no decorrer da licença, sem maiores formalidades..."(Hely Lopes Meirelles, in Direito Municipal Brasileiro, M, 6ª edição, pág. 454)."

"O Vereador licenciado pode reassumir a qualquer tempo, o seu cargo, bastando comunicar a Mesa da Câmara o seu desejo" (Petrônio Braz.

Direito Municipal na Constituição, LED, 4ª edição, pág. 395).

Restabelecida a liberdade de ir e vir do Impetrante e comunicado a Impetrado a intenção de reassumir o exercício do mandato, tal como aconteceu, o suplente de vereador que assumiu a vaga enquanto perdurou a licença do titular, fica desconvocado, já que a vaga cessa com o retorno do titular.

Reside em favor do Impetrante, o direito subjetivo, líquido e certo, de reassumir o exercício do seu mandato, resultando como ilegalidade e abuso de autoridade, a negativa do Impetrado em cumprir a lei com a reassunção do Impetrado. Fere a ordem jurídica a manutenção do suplente de vereador convocado.

2.2. DA ILEGALIDADE DO ATO DO IMPETRADO.

Restabelecida a liberdade de ir e vir do Impetrante a sua reassunção ao cargo independe de formalidades, bastando sua comunicação ao Impetrado, de reassumir, o que poderá ser por escrito, diretamente ao Presidente da Mesa da Câmara, ou, verbalmente, em Sessão, quando constará em ata. A comunicação poderá ser protocolada no serviço próprio da Casa Legislativa ou mediante expediente postal, com AR, o que aconteceu, já que o Impetrado proibiu protocolo de receber expediente do Impetrante.

Postada a comunicação da reassunção ao Impetrado, o expediente postal foi entregue na Câmara Municipal, conforme comprovação do Sedex e AR de entrega que vão a

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anexos, juntamente com a comunicação de reassunção.

Em resposta a expediente comunicativo do Impetrante, o Impetrado, pelo OF/CMPA/GP144/2011, de 27.10.2001, decidiu:

"........informo que a reassunção do mandato do Vereador por V.S. está dependendo de decisão judicial por força de Ação Declaratória proposta por esta Câmara, conforme Cópia anexa."

O Impetrado demonstrou indecisão, a falta de pulso e de autoridade, e o pior, mistura o exercício do cargo que deveria exercer ser sob a ótica de um árbitro, para se deixar se levar pela paixão partidária e por via oblíqua, para manter no cargo quem não mais tem legitimidade para tanto, o 1º Suplente convocado, o que faz por mera satisfação e sentimento pessoal, com manifesto desvio de finalidade do ato administrativo, o que repugna o direito.

A decisão procrastinadora constante do OF/CMPA/GP144/2011, de 27.10.2001, é manifestamente nula, por padecer de fundamentação, o que viola regramento constitucional, já que toda decisão deve ser fundamentada. No sentido:

É nula decisão administrativa não fundamentada e não produz efeitos jurídicos. Veja Também - STJ, ERESP 155.621, DJ 13/09/99(TRF4, AMS 18018 RS 2005.71.00.018018-1, T.3, relª. Desª. Maria Lúcia Luz Leiria."

Como a decisão do Impetrado em resposta ao expediente do Impetrante é oca, sem fundamentação, dir-se-á ser o ato administrativo nulo e praticado com desvio de finalidade, ilegal, portanto, malferindo o princípio da legalidade do caput do art. 37 da CF.

A Lei nº. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que trata do processo administrativo no âmbito federal, sobre a exigência da fundamentação do ato administrativo, expressa:

"Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;"

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O renomado José da Silva Pacheco, in O Mandado de Segurança e outras Ações Constitucionais Típicas, RT, 3ª. Edição, pág. 165, apreciando a ilegalidade e o abuso de poder por parte da autoridade administrativa, ensina: "Em resumo, a ilegalidade se configura pela prática de ato ou omissão de praticá-lo quando: a) haja lei que impeça sua prática ou a determine; b) não haja lei que atribua a competência para praticá-lo ou haja dever de praticá-lo; c) contrariar lei expressa, regulamento, ou princípio de direito público; d) não observar os princípios e normas do art. 37 da CF/88 e outros estabelecidos na Constituição e no direito (lei, costume e princípios gerais de direito); e) não se incluir nas atribuições legais do agente ou se incluir e houver omissões;"

A esse respeito, calha a precisa lição de Hely Lopes Meirelles, In Direito Administrativo Brasileiro, 9ª edição, Ed. RT, pág. 149:

"No direito público, o que há de menor relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambições, seus programas, seus atos não têm eficácia administrativas, estiverem alicerçados no direito e na lei (grifo nosso).

Não é a chancela da autoridade que valida e o torna respeitável e obrigatório. É a legalidade a pedra de toque de todo ato administrativo". Nem validade jurídica, se não

O Impetrado respondeu ao Impetrante que sua reassunção dependeria de decisão judicial em ação ordinária declaratória proposta, que embora não se confunda com o objeto do "mandamus", cabe tecer algumas considerações, embora, se crê que o juízo rejeite a inicial liminarmente.

A ação proposta, como anunciado, teria a finalidade de resguardar o Impetrado de prática de ato delitivo penal, de improbidade administrativa e infração administrativamente, quando em verdade tais atos já são manifestos e visa impedir o direito líquido e certo do Impetrante de reassumir o seu mandato, mediante expediente procrastinador, com manifesta litigância de má-fé.

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Na hipótese, sequer há capacidade judiciária da Câmara para tanto, posto não se reservar no mérito da demanda a defesa das prerrogativas funcionais da Casa Legislativa, hipótese em que se assentaria, por exemplo, se o Poder Executivo não repassar o duodécimo, caso em que seria cabível a impetração de mandado de segurança, o que não é o caso, ou situação similar. Exceto a defesa das prerrogativas funcionais, qualquer outra ação dependerá de iniciativo do Poder executivo, quem representa o Município em Juízo.

A ação proposta resulta fulminada por ilegitimidade de parte, falta de condições da ação, inadequação da via eleita, inépcia e o pior, como a intenção era de resguardar a Casa e de seu Presidente, a demanda também deveria ser dirigida contra o 1º Suplente convocado, mantendo-o afastado do exercício do mandato, já que o fundamento da ação seria a dúvida, revelando-se pagamento indevido, todo pagamento realizado em favor do Suplente de Vereador ocupante da vaga e seus assessores.

O ato de reassunção do exercício do mandato do vereador é ato interna corporis da Câmara Municipal, sendo vedada manifestação do Poder Judiciário, exceto, quando houver violação de direitos por ilegalidade ou desvio de finalidade do ato jurídico, como ocorrer, quando o Impetrado violou direito líquido e certo do Impetrante.

No item II da peça inicial se diz, sem que houvesse publicidade de qualquer ato a qualquer tempo, que o Impetrado decretou a perda do mandato do Impetrante por entender ser incompatível o exercício do mandato com a prática de ato de corrupção, fazendo remissão ao arts. 7º e 8º do Dec.-Lei nº. 201/67 e LC 135/2010, cujo ato se assemelha a letra de Chico Buarque "Carolina" onde diz: Mas Carolina não viu...

O Impetrado anuncia que declarou a extinção do mandato do Impetrante e demanda ação ordinária declaratória para o Juízo dizer se o Impetrante faz jus a reassumir ou não o mandato, pedindo assim coisa nenhuma.

Ora, se já houvesse ato declaratório de extinção de mandato, a ação declaratória não teria objeto, se assemelhando ao "samba do crioulo doido" (paródia composta pelo escritor e jornalista Sérgio Porto, sob pseudônimo de Stanislaw Ponte Preta, em 1968, para o Teatro de Revista).

O Impetrante foi denunciado e condenado em primeira instância Federal,

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autos de nº 2010.33.06.000028-3, estando a ação tramitando em grau de recurso de apelação criminal perante o TRF1 - Brasília - DF, sob o mesmo número retro, numeração única do CNJ de nº. 0000026-57.2010.4.01.3306, sendo cabível, se mantida a sentença, recursos perante o STJ e o STF, de forma que a sentença penal condenatória não transitou em julgado.

A CF ao tratar dos direitos e garantias constitucionais do cidadão, inciso LVII do art. 5º, dispõe:

"LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;". A mesma CF veda a suspensão ou perda dos direitos políticos, exceto de houver sentença penal condenatória transitada em julgado, hipótese do art. 15, III: "Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;".

A Lei Orgânica Municipal no art. 39 ao tratar da perda do mandato do Vereador, condiciona a existência da suspensão dos direitos políticos, como se vê:

"Art. 39 - Perderá o mandato de Vereador:

VI - que perder ou tiver suspensos ou direitos políticos."

Enquanto não transitado em julgado à sentença penal condenatória, não há que se falar em suspensão ou perda de direitos políticos, por exegese dos arts. 5º, LVII, 15, III, da CF, art. 39 da Lei Orgânica Municipal e art. 8º, I, do Dec.-Lei nº. 201/67.

O Juízo Federal de Paulo Afonso, Dr. Fábio Ramiro, prolator da sentença condenatória, em resposta a requerimento do MPF que pretendia a execução provisória da sentença penal, decisão publicada no DJ-e de 02.12.2010, autos de nº. 2009.33.06.000938-2, prolatou a seguinte decisão:

"Determino a suspensão do processo até eventual trânsito em julgado

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da sentença condenatória proferida nos autos da ação penal n. 2010.33.06.000028-3".

O STF em sede do HC 84078/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau, julgado em 05 de fevereiro de 2009, entendeu impossibilidade da antecipação da execução da sentença criminal ao manifestar:

"HABEAS CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA

Do corpo do acórdão extrai-se:

"O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP."

O direito positivado constitucional e a jurisprudência do STF impedem a execução provisória da sentença penal condenatória, condicionando a sua execução ao seu trânsito em julgado, pensamento manifestado pelo Juízo Federal de Paulo Afonso ao indeferir pleito do MPF. Contudo, o Impetrado, por conta e risco, exorbitando suas funções administrativas, atuando com ilegalidade e manifesto abuso de poder, pretende aplicar a execução provisória da sentença, com usurpação de função pública, o que se constitui, em tese, crime.

O Município de Paulo Afonso, por sua Lei Orgânica prevê a licença para o Vereador preso em virtude de prisão preventiva, art. 40, § 5º, mesmo tratamento dispensado

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pelo RI da Câmara, art. 18, II, perdurando a licença enquanto perdurar a restrição a liberdade de ir e vir. Restabelecida a liberdade do Impetrante, tal como aconteceu, automaticamente, ele reassumirá o exercício do cargo, bastando à comunicação de sua intenção.

Licenciado o Impetrante do exercício do mandato por força de prisão em processo penal, isso não se confunde em perda do mandato que somente poderá acontecer quando houver sentença penal condenatória transitada em julgado, onde se imponha a pena acessória.

O conceito de coisa julgada é trazido com precisão técnica pelo legislador processual civil ao dizer no art. 467:

"Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário."

Não há em desfavor do Impetrante sentença penal condenatória transitada em julgado a lhe impor a suspensão ou perda dos direitos políticos, art. 15, III, da CF, o que lhe garante o direito subjetivo de exercer o mandato que lhe foi conferido por manifestação popular, em eleição direta e secreta, direito que é líquido e certo.

Noutra feita, na peça inicial acostada a resposta ao expediente do Impetrante se faz referencia a LC 135/2010, que trata apenas das inelegibilidades, e não do exercício do cargo eletivo, inaplicável, portanto, ao caso, como também há referencia a uma suposta expulsão do Impetrante do partido de sua filiação, o PP, sem que o Impetrante tenha recebido qualquer comunicação de instauração de processo de expulsão, o que é exigência do art. 5º, LIV e LV, da CF.

Houvesse processo instaurado pela legenda partidária e até expulsão, em nada importaria ao Impetrante, já que em relação a partido político a perda do mandato somente se dará por infidelidade partidária, troca de partido sem declaração judicial, conforme previsão da RES nº. 22.610 do TSE, de 30 de outubro de 2007.

No HC do STF parcialmente transcrito acima, o eminente Ministro Relator, Eros Grau, invocou lição de Evandro Lins que na presente caso cai como luva na mão a emparedar o Impetrado:

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"Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querend fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente". . A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal."

DA AÇÃO MANDAMENTAL.

A C. F. no inciso XXXV do art. 5º diz que a Lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito, e no inciso LXIX, prevê: " conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, .........,quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou pessoa no exercício de atribuições do poder público".

O legislador ordinário na redação da Lei Especial do mandado de segurança, prevê o uso da ação mandamental sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

O art. 1º da nova Lei do Mandado de Segurança, nº. 12.016, de 07.08.2009, segue a risca a orientação da Carta Maior:

"Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça." O presente mandamus visa restabelecer o direito líquido e certo do Impetrante, violado por ilegalidade e abuso de poder, por atos do Impetrado, que praticou o ato com desvio de finalidade. O conceito de desvio de finalidade do ato administrativo foi introduzido

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no direito positivado pátrio com a Lei que regulamentou a Ação Popular, de nº. 4.717, de 29.06.1965, que no art. 2º diz serem nulos os atos com desvio de finalidade, conceituando o desvio de finalidade nos seguintes termos:

"e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência." Bandeira de Melo, sobre o desvio de finalidade do ato administrativo doutrina:

"O desvio de poder pode advir de uma conduta comissiva ou omissiva do agente. É que o agente público pode se omitir na prática de determinado ato necessário à satisfação do interesse público, animado por intuito de perseguição ou favoritismo, desvirtuando- se da finalidade eleita pela regra de competência" (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 74).".

A Dra. Maria Silvia Zanella Di Pietro (Mestre e Doutora em Direito Administrativo pela USP) em palestra no I Seminário de Direito Administrativo - TCMSP "Processo Administrativo", realizado entre os dias 29 de setembro a 3 de outubro de 2003, sobre o desvio de finalidade do ato administrativo, conceituou como ato de improbidade administrativa ao dizer:

"O desvio de poder é um ato de improbidade administrativa. O artigo 12 da lei de improbidade, quando fala dos atos que atentam contra os princípios da administração, sem usar a palavra desvio de poder, dá um conceito que equivale ao de desvio de poder. Uma autoridade que pratica um ato com uma finalidade diversa, está praticando um ato de improbidade administrativa".

O mandado de segurança é ação de natureza constitucional e de rito sumário, bastando para a tutela do direito líquido e certo a demonstração da violação dele ou a iminência dela acontecer, o que é feito de plano. Em razão da divisão entre os Poderes, ao Poder Judiciário é vedado intervir nos atos dos demais Poderes, exceto quando houver ilegalidade ou desvio de finalidade,

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controle que é exercido também pela ação sumária constitucional. Hely Lopes Meirelles sobre o direito líquido e certo amparo pelo mandamu ensina:

"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto em sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração". (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, 12ª edição, RT, 1989, Pág. 50).

Sérgio Ferraz, in Mandado de Segurança, editora Malheiros Edições, 1992, págs. 15 e 16, leciona:

"Repousa ele na consideração fundamental de que o mandado de segurança é não só um remédio judicial, que tem o fito de garantir a realização e observância do direito líquido e certo ameaçado ou lesado por ato (comissivo ou omissivo) e autoridade pública (ou seus delegados), eivado de ilegalidade ou abuso de poder,... ."

"... O abuso do poder consiste no seu emprego em desacordo com a lei, sem atender aos princípios da legalidade, da moralidade, da impessoabilidade e da publicidade........ O abuso de poder com o uso desproporcional, arbitrário, violento, ou desviado de sua finalidade, constituí ato ilícito que decorra de excesso ou desvio de seu objetivo."

"Quando o agente praticar o ato visando ao fim diverso daquele previsto, explicita ou implicitamente, na regra da competência, haverá desvio de finalidade."

Alfredo Buzaid, autor do CPC de 1973, tratando da ação mandamental,

leciona:

"O Mandado de Segurança é "uma ação judiciária, que se distingue das demais pela índole do direito que visa a tutelar", ou seja, direito certo e líquido, "que ocupa" - ainda na voz do ilustre processualista

- "a posição mais elevada na escala (de importância dos direitos subjetivos) (...). Nele está expressa a mais solene proteção do indivíduo em sua relação com o Estado e representa, nos nossos dias, a mais notável forma de tutela judicial dos direitos individuais que,

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por largo tempo, foi apenas uma auspiciosa promessa. "(Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 56, Págs. 221/ 222)." Verifica-se na hipótese "sub examine" o evidente desvio de finalidade do ato administrativo e a manifesta violação ao direito líquido e certo do Impetrante, que deverá ser restabelecido pelo presente "Remedy Historical", que se constitui em uma das formas de controle do ato administrativo.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul sufraga o entendimento no sentido da competência, constitucionalmente assegurada, do Judiciário coibir ou desfazer atos abusivos ou praticados com desvio de poder (RJTJRS n. 88/159), de onde se extrai:

"Ilegais quaisquer que sejam os atos, venham de que Poder vierem, deles deverá cuidar o Judiciário, pois é intolerável que no estado de direito se pratique a lesão à prerrogativa individual. O Poder tem autonomia para criar regras, mas depois de criadas não as pode desrespeitar, atingindo o direito de quem quer que seja" A conduta funcional do Impetrado de impedir a reassunção do cargo pelo Impetrante, além do direito positivado invocado do corpo da presente, atenta ainda para os seguinte princípio do art. 1º, III, da CF, que acoberta o princípio da dignidade da pessoa humana.

"Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui- se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

4. CONSEQUÊNCIAS DOS ATOS DE ILEGALIDADE E DE ABUSO DE PODER DO IMPETRADO.

O impetrado ao impedir a reassunção do cargo pelo impetrante incorreu em ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, com as cominações do art. 12, da Lei nº. 8.429, de 02.06.1992, que prevê:

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"Seção III

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra o Princípios da Administração Pública Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

Art. 12.

administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação da LEI Nº 12.120/15.12.2009)

Independentemente das sanções penais, civis e III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos."

No âmbito penal o cometimento é de crime de prevaricação, em tese, conforme enunciado e preceito cominatório do art.319 do CP:

"Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa."

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Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública."

DA LIMINAR.

Dir-se-á que mandado de segurança sem concessão de liminar se converterá e procedimento ordinária, o que contraria os seus princípios informadores, e tamanha é a importância da liminar que Othon Sido que manifesta o seguinte entendimento:

"... "a medida liminar não a condiciona a requerimento da parte", motivo porque "inclua ou não o queixoso, na inicial, o pedido de suspensão do ato lesivo, o juiz proverá nesse sentido, sob pena de não o fazendo, deparar situações em face das quais sua sentença seria um julgar vazio." (in As garantias Ativas dos Direitos Coletivos, segundo a nova Constituição, Rio 1989, u. 111, p. 233).

Teresa Celina de Arruda Alvin Pinto, na obra Medida Cautelar, Mandado de Segurança e Ato Judicial, Malheiros Editores, 1992, sobre a concessão liminar em sede de MS, pág. 23, de boa cátedra, ensina:

"É pressuposto de preservação da possibilidade de satisfação do direito do impetrante, na sentença. Objetiva obstar que o lapso de tempo, que medeia a propositura da ação e a sentença, torne o mandamento, que possa vir a ser contido, inócuo, do ponto de vista concreto."

A mesma autora, na pág. 25, cita Arruda Alvin ao transcrever: "A relevância da liminar é salientada por Arruda Alvin, quando alude a que grande parte da essência e da especificidade mais significativa do mandado de segurança se assenta no tema e na função liminar".

Manoel Antonio Teixeira Filho, in Mandado de Segurança na Justiça do Trabalho, Ltr, segunda edição, pág. 218, sobre a concessão da liminar, leciona:

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"A relevância do fundamento do pedido, porém, segundo entendemos, decorre não da eventual excelência do direito que se procura proteger e sim das conseqüências oriundas da lesão causada ao direito pelo ato da autoridade, ou das conseqüências que advirão na hipótese de a ameaça de violação consumar-se".

Sérgio Ferraz, in mandado de Segurança, Editora Malheiros, 1992, pág. 109, leciona:

"Atualmente, o que importa, ao lado da relevância do fundamento, é a circunstância de que, na ausência da concessão da medida de caráter antecipatório da tutela, estará a parte realmente na eminência de se ver frustrada, pela absoluta, então, inaptidão da sentença final com vistas à produção dos efeitos restauradores do direito em si, que constituem a finalidade do mandado de segurança".

O Impetrante foi eleito Vereador municipal de Paulo Afonso, diplomado e empossado, e quando teve contra si decreto de prisão preventiva, por força do art. 40, § 5º, da Lei Orgânica Municipal, e art. 18, III, do Regimento Interno da Casa Legislativa, foi declarado licenciado para o exercício do cargo e já que sua liberdade individual de ir e vir foi restabelecida por decisão do STF em sede de HC faz jus a reassumir o cargo, bastando à comunicação de sua intenção, como efetivamente fez mediante expediente postal, que recebido pelo Impetrado, não cumpriu a lei, mantendo no cargo o suplente convocado, com manifesta violação do direito líquido e certo do Impetrante.

O eminente Des. Antonio Pessoa, membro de nossa Corte Estadual de Justiça em artigo assinado para Migalhas, edição de 13.10.2010, sob o título A liminar no mandado de segurança, de boa técnica e revelando assimilar a destinação das garantias individuais do cidadão leciona:

"Sem a liminar, o Mandado de Segurança torna-se ineficaz, irreconhecível, fundamentalmente, porque seu uso pressupõe urgência e sua tramitação, sem a liminar, não garante a presteza conferida pela lei.

O jurisdicionado que requer Mandado de Segurança, em quase cem por cento dos casos, pleiteia a medida imediatamente e mesmo que não requer explicitamente, deve o julgador conceder, se verificar

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a presença do bom direito e da irreversibilidade da lesão. A lei trata do assunto considerando obrigação de o juiz, ao despachar a inicial, suspender "o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida...", inc. III, art. 7º, lei 12.016/ 09."

PELO EXPOSTO, requer:

I - com amparo no art. 7º, III, da Lei nº. 12.906/2009, desde que relevantes os fundamentos e se somente deferida à tutela pretendida ao seu final ela resultará ineficaz, estando reunindo os requisitos indispensáveis como o "fumus boni" e o "periculum in mora", e provado, de plano, o direito líquido e certo do Impetrante e a violação dele requer de V.Exa concessão de MEDIDA LIMINAR COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA para determinar a reassunção do Impetrante no cargo de Vereador de Paulo Afonso, para o qual foi eleito, sustando os efeitos de todo e qualquer ato comissivo ou omissivo do Impetrado em sentido contrário, oficiando-se a Autoridade Coatora para o efetivo cumprimento da ordem, judicial, sob pena das cominações legais;

II - seja notificado o Impetrado, para que, no prazo de lei, preste as informações que entender por necessárias;

III - que se dê ciência do feito ao Consultor Jurídico da Câmara Municipal de Vereadores do Município de Paulo Afonso, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, a teor do art. 7º, II, da Lei Especial;

IV - a citação como litisconsorciado passivo, do Suplente que vem ocupando a vaga do Impetrante, Edson Oliveira Maciel, brasileiro, casado, empresário, que poderá ser citado na Câmara Municipal, para que venha contestar aos termos da presente ação sumária constitucional, sob pena de confesso e revelia e aceitação dos fatos como verdadeiros;

IV - Finalmente, ouvido o Representante do Ministério Público na Vara e atendidas às formalidades, espera-se, que, no mérito, seja deferida a segurança requerida, declarando-se a ilegalidade dos atos impeditivos de reassunção do Impetrante no cargo de

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Vereador Municipal de Paulo Afonso com determinação de sua reintegração, de iniciativa do Impetrado, exceto, se no curso da presente demanda vir a transitar em julgado a sentença condenatória da lavra do Juízo Federal proferida contra o Impetrante, condenando-se, também, o Impetrado no pagamento das custas processuais;

V - deferida medida liminar, que seja ordenada o traslado das peças do presente feito, com remessa ao Ministério Público para promover ação penal contra o Impetrado e de Improbidade Administrativa, se assim entender.

A documentação comprobatória do direito alegado e da violação dele, vai relacionada no ANEXO.

Para efeito de alçada é atribuído o valor de R$ 100,00 (cem reais).

R. A.

P. Deferimento.

Paulo Afonso, 31 de outubro de 2011.

Antonio Fernando Dantas Montalvão.

OAB.Sec.-BA 4425.

DOCUMENTOS JUNTADOS AO FAX

Mandato procuratório;

Decisão do Impetrado sobre o pedido de reassunção do Impetrante e cópia da inicial da ação declaratória;

Comunicação do Impetrante de reassumir o cargo com comprovação da remessa postal e recebimento;

Cópia da RES da Presidência da Câmara Municipal de Paulo Afonso concedendo licença ao Impetrante por tempo indeterminado;